הנשיאה (בדימ') ד' ביניש:
1. לפנינו שלוש בקשות רשות ערעור על שלושה פסקי דין שמתעוררת בהם שאלה משפטית משותפת הנוגעת לקבילותן של ראיות חפציות שנמצאו בחיפושים שנטען כי נערכו שלא כדין. זאת, על רקע דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: עניין יששכרוב). שניים מפסקי הדין נשוא בקשות רשות הערעור שלפנינו ניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא ש' ברלינר, סגן הנשיא י' גריל והשופטת ב' בר-זיו) ועסקו בעבירות על פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים) ופסק הדין השלישי ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב (סגן הנשיא ז' המר והשופטים ע' פוגלמן ות' שפירא) ועניינו הוא בעבירה של החזקת סכין שלא כדין לפי סעיף 186 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין).
2. בשלוש הבקשות שלפנינו ראינו ליתן רשות ערעור ודנו כבערעורים גופם; וזאת, בכל הנוגע לשאלה המשפטית המשותפת שמתעוררת בהן, שלגביה העלו הצדדים טענות שונות. בטרם נידרש לשאלות המשפטיות המתעוררות במקרים שלפנינו נתאר בקצרה את השתלשלות העניינים בכל אחד מהמקרים.
רע"פ 10141/09 (להלן: עניין בן חיים)
3. ביום 28.5.2007 בשעה 8:15 בבוקר הבחינו שני שוטרים ושוטרת, שהיו בסיור שגרתי ברחוב נווה-שאנן בתל-אביב, במבקש ודרשו ממנו להזדהות. לאחר בירור שערכו הסתבר כי המבקש "אינו דרוש" (היינו, לא היה תלוי ועומד נגדו צו מאסר) אך יש לו "רישום פלילי כלשהו". בשלב זה ביקש אחד השוטרים מהמבקש להוציא את מה שהוא מחזיק בכיסיו. המבקש עשה זאת ואז נתגלתה סכין שהחזיק. בשלב זה נמסר למבקש כי הוא מעוכב בשל החזקת פגיון והוא הובל לתחנת המשטרה. לאחר מכן הוגש נגד המבקש כתב אישום, שבו הוא הואשם בעבירה של החזקת סכין שלא כדין.
בית משפט השלום בתל-אביב (השופט ד' מור) קבע בהכרעת דין מיום 13.1.2009 כי יש לזכות את המבקש מהעבירה שבה הואשם, כיוון שהליך החיפוש שנערך בעניינו היה בלתי חוקי, ועל כן הסכין שנמצאה במהלך החיפוש אינה קבילה כראיה. בית משפט השלום קבע כי לא היה יסוד לחשד סביר כי המבקש מסתיר אצלו חפץ אסור, כנדרש בהתאם להוראת סעיף 29 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי או הפקודה). בהקשר זה ציין בית המשפט כי השוטר שהורה למבקש לרוקן את כיסיו טען בעדותו כי היו למבקש "כמה סימנים מחשידים", אולם לא פירט מה היו אותם סימנים מחשידים. בית המשפט הוסיף כי כוונת השוטר הייתה ככל הנראה לרישום הפלילי של המבקש; אולם הוא הפנה בהסכמה לפסק דין אחר של בית משפט השלום בו נקבע כי עצם קיומו של רישום פלילי אינו מצדיק חיפוש באדם ללא הסכמתו, וכי עבר פלילי רלוונטי תומך בקיום חשד רק בהצטרפו לראיה אחרת המקימה את החשד. משהגיע בית משפט השלום למסקנה כי החיפוש נערך ללא סמכות בדין, הוא המשיך וקבע כי בהסכמת המבקש לעריכת החיפוש אין כדי להכשירו, משום שבנסיבות האירוע לא הייתה כלל סמכות לשוטר לבקש את הסכמת המבקש לעריכת החיפוש. בהקשר זה ציין בית המשפט כי הדעת נותנת כי המבקש כלל לא היה מודע לזכותו לסרב לביצוע החיפוש והשוטר שהורה לו לרוקן את כיסיו כלל לא הודיע לו על זכות זו. עוד העיר בית המשפט כי החיפוש שנערך בכליו של אדם בהלכו לתומו ברחוב הוא בגדר "הטרדה" כמשמעותה בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות), והוסיף כי בהתאם לסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות, יהיה פסול מלשמש כראיה בבית המשפט. נוכח קביעתו כי הסכין שהחזיק המבקש נתפסה בחיפוש בלתי חוקי ושלא בסמכות, המשיך וקבע בית משפט השלום כי הסכין אינה קבילה כראיה, וזאת בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב. בית המשפט ציין כי החיפוש הבלתי החוקי שבו נמצאה הסכין אינו בגדר הפרה טכנית וקלת ערך של החוק אלא הוא מהווה פגיעה ממשית ומשמעותית בזכויותיו של המבקש. עוד הוסיף בית המשפט כי על אף שהסכין שנמצאה היא ראיה חפצית, שקיומה הוא נפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה כראיה, אין להפריד במקרה דנן בין הפסול שבהשגת הראיה לבין אמינותה. באשר לשיקול של השפעת פסילת הראיה על עשיית הצדק במובנה הרחב ציין בית משפט השלום כי במקרה דנן אין מדובר בעבירה עם קורבן, כי אין מדובר בעבירה חמורה בנסיבותיה וכי המבקש אף לא סבר כי הוא מבצע עבירה בהחזקת אותה סכין קטנה. מנגד, כך המשיך בית המשפט וקבע, הגיע הזמן שבית המשפט יפעיל את דוקטרינת הפסילה כאשר אנשי המשטרה חוזרים וטועים בהבנת סמכויותיהם תוך פגיעה חוזרת ונשנית בזכויות האזרח.
4. בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בפסק דין מיום 7.7.2009 קיבל את ערעורה של המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום והרשיע את המבקש בעבירה שיוחסה לו. בית המשפט המחוזי לא הכריע בשאלת חוקיות החיפוש וקבע כי גם בהנחה שהחיפוש היה בלתי חוקי לא היה מקום לפסול את הסכין כראיה. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי הלכת יששכרוב לא אימצה את דוקטרינת "פירות העץ המורעל" אלא נתנה לבית המשפט שיקול דעת לגבי פסילת ראיות שהושגו שלא כדין. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי הפגיעה במבקש - גם אם החיפוש היה בלתי חוקי - הייתה פגיעה קלה והוסיף כי ספק אם החיפוש שנערך במקרה דנן עולה כדי "חיפוש" כמשמעו בפקודה; שכן איש מהשוטרים לא נגע במבקש או בבגדיו, המבקש הוציא את הסכין מכיסיו בעצמו ולא הופעלה כלפיו אלימות פיסית או מילולית. בית המשפט הוסיף עוד, כי השוטרים לא פעלו מתוך זדון כדי לפגוע במבקש ואף לא ביקשו לבצע פעולה לא חוקית במודע. כמו כן העיר בית המשפט קמא כי יש חשיבות רבה לאופיה של הראיה שהושגה, ובמקרה דנן הסכין היא ראיה חפצית, שלא ניתן להטיל פגם באמינותה ובקיומה העצמאי כראיה. בנוסף עמד בית המשפט המחוזי על חומרת העבירה של החזקת סכין ועל בסיס זה הגיע למסקנה כי המחיר החברתי של פסילת הראיה תוך העדפת האינטרס של המבקש, אינו שקול כנגד הפגיעה באינטרס הצבור ובאמון הצבור במערכות אכיפת החוק והמשפט אם תיפסל הראיה. לגופו של עניין, ציין בית המשפט המחוזי כי המבקש הודה בהחזקת הסכין הן בתשובתו לכתב האישום והן בהודעתו במשטרה. בית המשפט ציין עוד כי לפי סעיף 186 לחוק העונשין הנטל להוכיח כי החזיק את הסכין למטרה כשרה מוטל על המבקש, אולם הלה בחר שלא להעיד ולא עמד בנטל זה. הגרסה שמסר המבקש בעניין זה בהודעתו במשטרה היא כי הסכין מיועדת "לשימושים קטנים כמו קילוף תפוזים וכד'", אולם בית המשפט המחוזי ציין כי אמרות נאשם מחוץ לכתלי בית המשפט אינן יכולות להוות ראיה לזכותו. לפיכך הרשיע בית המשפט המחוזי את המבקש בעבירה של החזקת סכין שלא כדין והחזיר את הדיון בשאלת העונש לבית משפט השלום, שגזר על המבקש שישה חודשי מאסר על תנאי וקנס של 500 ש"ח או שבוע מאסר תמורתו.
5. בבקשת רשות הערעור שהגישה מטעם המבקש הסנגוריה הציבורית נתבקשנו לערוך דיון בשלוש סוגיות משפטיות, שחשיבותן חורגת, לטענת הסנגוריה, מעניינם הפרטני של הצדדים.
הסוגיה הראשונה שאליה התייחסה הסנגוריה היא חוקיות החיפוש שביצעו השוטרים במקרה דנן. על-פי הטענה בהעדר מקור הסמכה בדין לעריכת החיפוש או לאפשרות של קיום חיפוש בהסכמה, הסכמתו של מי שעורכים עליו את החיפוש איננה יכולה להכשיר את החיפוש. בהקשר זה נטען עוד כי עריכת חיפוש ללא סמכות מנוגדת לעקרון חוקיות המינהל ואף ניתן לראות בה פעולה בטלה. על-פי הנטען, במקרה דנן לא היה לשוטרים יסוד לחשד סביר נגד המבקש, כנדרש בהתאם לסעיף 29 לפקודת סדר הדין הפלילי, ועל כן החיפוש היה בלתי חוקי. עוד מוסיפה הסנגוריה וטוענת כי גם אם הסכמה יכולה להכשיר חיפוש חסר סמכות, הרי עליה להיות הסכמה מדעת, שניתנה תוך מודעות של נותן ההסכמה לזכותו לסרב לה ולאחר שזכות זו הודעה לו במפורש ובכתב. בהקשר זה הטענה היא כי בדרך כלל כששוטר ניגש לאזרח ודורש ממנו כי יסכים לחיפוש יסבור האזרח כי השוטר פועל במסגרת תפקידו וכי סירוב לבקשה עלול לגרור תוצאות קשות מבחינתו. כן מפנה היא להוראות חקיקה שונות המחייבות הסכמה בכתב של מי שמחפשים עליו, כתנאי לעריכת החיפוש. במקרה דנן, כך הטענה, לא רק שלא הובהרה למבקש זכותו לסרב לדרישת החיפוש בכיסיו אלא גם השוטרים עצמם לא היו מודעים לזכות זו.
הסוגיה השנייה שאליה מתייחסת הסנגוריה בטיעוניה היא שאלת פסילת הראיה בהתאם להלכת יששכרוב. בהקשר זה הטענה היא כי יש להחיל את הלכת יששכרוב לגבי ראיות חפציות שהושגו בחיפוש בלתי חוקי ככלל ולגבי העבירה של החזקת סכין בפרט. לפי הטענה, מבחינת דירוג עוצמת אי-החוקיות יש להבחין בין הפרה של נוהל לגבי אופן ביצוע החיפוש לבין הפרה הנוגעת לעצם עריכת החיפוש. בעניינו של המבקש, כך נטען, לא היה כל מקור הסמכה לביצוע החיפוש, ואף לא היה כנגדו חשד סביר כלשהו. הסנגוריה טוענת עוד כי העובדה שהשוטרים פעלו בתום לב אינה מפחיתה מחומרת ההפרה במקרה דנן, משום שאין מדובר בהפרה בודדת של כללי החיפוש אלא בדוגמה להפרה החוזרת ונשנית של כללים אלה על ידי המשטרה. לשיטת הסנגוריה יש להבחין גם בין מצבים בהם הראיה החפצית הייתה מתגלה גם ללא הפעלת האמצעים הבלתי חוקיים, שבהם תגבר הנטייה לקבל את הראיה על אף אי-החוקיות לבין מצבים שבהם הראיה לא הייתה באה לאויר העולם אלמלא אי-החוקיות, שבהם הנטייה תהיה, כך נטען, לפסול את הראיה. בנוסף טוענת הסנגוריה כי מבחינת התועלת החברתית שבפסילת הראיה העבירה של החזקת סכין היא עבירת מנע שאין לראותה כעבירה חמורה בהתאם לקריטריונים שנקבעו בעניין יששכרוב. בהקשר זה מפנה הסנגוריה לפסקי דין של בית משפט זה שבהם נפסלו ראיות גם לגבי נאשמים שהואשמו בעבירות של הריגה ושל רצח. הסנגוריה ממשיכה וטוענת, אפוא, כי נוכח חומרת ההפרה שבחיפוש הבלתי חוקי, העובדה שמציאת הסכין הייתה קשורה קשר הדוק לאי-החוקיות והיותה של עבירת החזקת הסכין קלה יחסית, קבלת הסכין כראיה תביא לפגיעה מהותית ובלתי מידתית בזכותו להליך הוגן.
הסוגיה השלישית אותה מעלה הסנגוריה בטיעוניה נוגעת לאפשרות לפסול את הראיה מכוח הוראת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות בו נקבע כי חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט.
רע"פ 617/10 (להלן: עניין ג'בלי)
6. המבקש הואשם בעבירה של החזקת סם מסוכן לפי סעיף 7(א)(ג) לפקודת הסמים, וזאת בגין החזקה של סם מסוג בופרנורפין במשקל 0.2908 גרם נטו. הסם נמצא בחיפוש שנערך ביום 5.4.2006 בבית אמו של המבקש בנהריה בחדר שבו התגורר המבקש ובעת שהמבקש לא שהה בבית. החיפוש נערך בהסכמת אמו של המבקש וללא צו חיפוש. בפסק דין מיום 6.7.2009 הרשיע בית משפט השלום בעכו (השופט ו' חאמד) את המבקש בעבירה שיוחסה לו. בפסק הדין קבע בית משפט השלום כי לא היה צורך בקבלת הסכמתו של המבקש לעריכת החיפוש בחדרו וכי די היה בקבלת הסכמת אמו של המבקש לעריכת חיפוש בביתה, ובכלל זה בחדרו של המבקש. בית המשפט ציין עוד כי אמו של המבקש חתמה על הצהרה לפיה היא איננה מתנגדת לחיפוש ללא צו, ומכך הסיק בית המשפט כי היא ידעה על הצורך במתן הסכמתה כתנאי לחיפוש. בית המשפט ציין עוד כי באי-העדת אמו של המבקש לשם הבהרת מידת מודעותה לזכותה להתנגד לעריכת החיפוש יש כדי לגרוע ממשקל גרסתו של המבקש ולחזק את ראיות התביעה. לפיכך, דחה בית משפט השלום את טענות המבקש בנוגע לחוקיות החיפוש. כמו כן נדחו טענותיו כי הסם היה שייך לאחיו המנוח שהתגורר בחדר לפניו ונפטר כתוצאה משימוש בסמים. העונש שנגזר על המבקש הוא חמישה חודשי מאסר על תנאי ופסילה מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה למשך שנה.
7. ערעורו של המבקש על הרשעתו ועל העונש שנגזר עליו נדחה בפסק דין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 10.12.2009. בפסק הדין דחה בית המשפט המחוזי את טענות המבקש כנגד חוקיות החיפוש ואימץ את האמור בפסק דינו של בית משפט השלום בעניין זה. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי, כי גם אם החיפוש היה בלתי חוקי לא היה מקום לפסול את הסם שנתפס כראיה בהתאם להלכת יששכרוב. בית המשפט המחוזי אף לא ראה להתערב בעונש שנגזר על המבקש.
8. בבקשת רשות הערעור שהגיש המבקש, המיוצג אף הוא על ידי הסנגוריה הציבורית, מועלות טענות שונות הנוגעות לחוקיות החיפוש שנערך בבית אמו של המבקש ולאפשרות הפסילה של ראיה חפצית שהושגה שלא כדין. הסנגוריה מציינת כי החיפוש שנערך בבית אמו ביום 5.4.2006 התבסס על ידיעה מודיעינית שהתקבלה במשטרה ביום 16.3.2006. אין חולק כי נוכח הזמן שחלף מאז קבלת הידיעה המודיעינית לא התבססה סמכות החיפוש ללא צו שיפוטי על הוראות סעיפים 28(א) לפקודת הסמים וסעיף 25(א) לפקודת סדר הדין הפלילי, שכן הפשע שלגביו נערך החיפוש לא בוצע "זה מקרוב". המדינה עיגנה את סמכות השוטרים לחפש בבית אמו של המבקש בהסכמה שנתנה אמו לביצוע החיפוש, ומשכך מתמקדות עיקר טענותיה של הסנגוריה בבקשת רשות הערעור שלפנינו בנפקותה של הסכמה זו. בהקשר זה מעלה הסנגוריה טענות דומות לטענות שהעלתה בעניין בן חיים, וזאת הן בנוגע לכך שהסכמה אינה יכולה להכשיר חיפוש הנערך ללא הסמכה בדין והן בנוגע לצורך בהסכמה מדעת לביצוע החיפוש תוך מודעות לזכות לסירוב למתן ההסכמה כתנאי לחוקיות החיפוש (זאת, כמובן, בהנחה שתתקבל טענת המדינה שהסכמה יכולה להכשיר חיפוש שאין מקור סמכות אחר בדין לעריכתו). בכל הנוגע למקרה דנן נטען כי השוטר שערך את החיפוש העיד כי הוא אינו נוהג להודיע לאזרחים על כך שהם רשאים לסרב לביצוע החיפוש, והוסיף כי אם אמו של המבקש הייתה מסרבת לביצוע החיפוש היו השוטרים ממתינים בפתח ביתה עד לקבלת צו חיפוש מבית המשפט. בנסיבות אלה, כך הטענה, לא עמדה לאמו של המבקש אפשרות של ממש לסרב לחיפוש, ואף אין לומר כי הסכמתה לביצוע החיפוש הייתה הסכמה מדעת, משום שהיא לא ידעה שהיא רשאית לסרב.
שאלה נוספת שהועלתה בבקשת רשות הערעור היא מי רשאי ליתן הסכמה לעריכת חיפוש בדירה. לטענתה הסנגוריה בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי שגו כאשר התייחסו לשאלה זו רק מההיבט הקנייני. על-פי הנטען, בעצם מגוריו של המבקש בבית אמו במועד הרלוונטי לא היה כדי להסמיך את אמו לוותר בשמו על זכותו לפרטיות כלפי משטרת ישראל בעת שלא שהה בבית.
9. באשר לפסילת הראיה (הסם) שהושגה בעקבות החיפוש הועלו לפנינו טענות עקרוניות הדומות לטענות בעניין בן חיים בכל הנוגע ליישום הלכת יששכרוב באשר לראיות חפציות ולעריכת האיזון בין השיקולים השונים הנדרשים לעניין זה. בכל הנוגע לנסיבות המקרה דנן הטענה היא כי בהליך החיפוש נפלו פגמים חמורים וכי המשטרה פעלה שלא בתום לב; שכן היא נמנעה מהגשת בקשה לבית המשפט להוצאת צו חיפוש, על אף שהמידע המודיעיני הרלוונטי היה ברשותה עשרים ואחד יום לפני שנערך החיפוש, ותחת זאת ערכה חיפוש ללא צו שיפוטי בבית אמו הקשישה של המבקש, כאשר עורך החיפוש הודה בעדותו במפורש כי: "אני לא אגיד לאזרח שהוא רשאי לסרב". בנסיבות אלה, כך נטען, מן הראוי לפסול את הראיה בהתאם לקריטריונים שנקבעו בהלכת יששכרוב. בנוסף העלתה הסנגוריה טענות הנוגעות לראיות הקונקרטיות בתיק.
רע"פ 5758/10 עייש נ' מדינת ישראל (להלן: עניין עייש)
10. המבקש הואשם בכתב אישום שהוגש לבית משפט השלום בעכו בעבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) לפקודת הסמים. זאת, לאחר שבחיפוש שנערך בבית שבו התגורר באותה עת עם רעייתו ביום 18.9.2008 נמצאו 734 כדורים שלטענת המדינה הם כדורי MDMA. בהכרעת דין מיום 17.6.2009 הרשיע בית משפט השלום בעכו (השופט ז' סלאח) את המבקש בעבירה שיוחסה לו. החיפוש שבו נמצאו הסמים נערך בשעות אחר הצהריים של יום ה-18.9.2008 בעקבות מידע מודיעיני שנתקבל בלילה שלפני כן. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא נפל פגם בכך שהחיפוש נערך ללא צו שיפוטי. זאת, נוכח הוראת סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי המתירה לשוטר לערוך חיפוש ללא צו שופט כאשר: "יש לשוטר יסוד להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב". בפסק דינו קבע בית משפט השלום כי בהתחשב בזמן הקצר שחלף בין קבלת המידע המודיעיני לבין מועד עריכת החיפוש הייתה המשטרה רשאית לבצע את החיפוש גם ללא צו שופט. זאת, נוכח היותה של עבירת החזקת הסמים עבירה נמשכת וכן נוכח העובדה שחלפה פחות מיממה מאז קבלת המידע המודיעיני ועד לביצוע החיפוש, כך שמתקיים התנאי לפיו הפשע בוצע "זה מקרוב". עוד קבע בית משפט השלום בהסתמך על עדויות השוטרים אותן ראה כמהימנות כי ניתנה הסכמתו של המבקש לביצוע החיפוש. בהקשר זה ציין בית משפט השלום כי נערך דוח חיפוש אשר נחתם על ידי אשת המבקש ונמסר בו כי החיפוש נערך בהסכמת מחזיק המקום. כמו כן קבע בית המשפט כי לא נפל פגם בכך שהחיפוש נערך ללא עדים; שכן בהתאם לאפשרות הנתונה לו לפי סעיף 26 לפקודה העדיף המבקש כי החיפוש ייערך ללא עדים. נוכח מסקנתו כי החיפוש בו נמצאו הכדורים היה חוקי קבע בית משפט השלום שמתייתר הצורך לדון בשאלת פסילת הכדורים כראיה; אך הוא הוסיף כי אף אם החיפוש היה שלא כדין אין מקום לפסול הראיה בהתאם להלכת יששכרוב. זאת, משום שהפסול, אם בכלל התקיים, היה מזערי; הראיה הינה עצמאית; וזיכוי המבקש בעקבות פסילת הראיה יהיה חמור ויזיק לאינטרס הציבורי. שאלה נוספת אליה נדרש בית משפט השלום בפסק דינו היא האם היה די בכך שהמדינה בדקה שניים מבין 734 שנמצאו בחיפוש כדי לקבוע שהכדורים כולם הם סם מסוכן מסוג MDMA. בהקשר זה קבע בית המשפט כי ניתן היה להסתפק בבדיקה המדגמית שנעשתה בהתאם לקבוע בתקנות הסמים המסוכנים (בדיקה מדגמית של סמים), התשנ"א-1991. כן קבע בית המשפט השלום, שהעידו בפניו מומחים לעניין זה מטעם הצדדים, כי הטבליות שנבדקו הן סם מסוכן מסוג MDMA. עוד יצוין, כי בית משפט השלום דחה את טענות המבקש לפיהן הוא לא ידע כי הטבליות המוחזקות על ידו הן סם מסוכן.